La oss være helt ærlige innledningsvis, innholdet i dette innlegget er neppe noe du diskuterer med sidemannen på neste bursdagsfeiring. Dette med mindre sidemannen gir uttrykk for å ha en spesiell forkjærlighet for intrikate forsikringsklausuler innenfor prosjektforsikring.
LEG 3 er nettopp det: en ganske spesiell og intrikat klausul som i ulike varianter har vært en naturlig del av de fleste prosjektforsikringer i mange år. Og selv om tolkning av bestemmelsen og anvendelsen av den kan få enorme konsekvenser dersom det oppstår en skade, er det forsvinnende lite rettspraksis og juridisk teori om bestemmelsen og rekkevidden av den – men nå har vi heldigvis to avgjørelser fra USA hvor bestemmelsen blir vurdert.
Hva er LEG 3?
Før vi ser nærmere på LEG 3 bestemmelsen, kan det først være nyttig med litt overordnet informasjon om hva en prosjektforsikring skal dekke. Prosjektforsikringer tegnes som regel av entreprenører og skal dekke for tingskader (f.eks. brann, vann m.m.) som oppstår på prosjektarbeidet i henhold til det ansvaret som følger av NS-standarden. De fleste prosjektforsikringen gjelder kun frem til byggearbeidet er overlevert byggherre. Det må nevnes at det også mulig å tegne tilleggsdekninger for skader som oppstår i reklamasjonstiden, men dette skal vi ikke gå nærmere inn på i denne artikkelen.
På midten av 90-tallet utarbeidet London Engineering Group (LEG) tre standardtekster som var tenkt for forsikringsselskapene og deres prosjektforsikringsvilkår – LEG 1, LEG 2 og LEG 3. Kort fortalt regulerer disse tekstene tilfeller hvor det oppstår en skade på byggeprosjektet på grunn av defekter ved "material workmanship design plan or specification."
De tre variantene gir ulike nivåer av dekning:
LEG 1 – er den minst omfattende, og gir ingen dekning for skader som oppstår på grunn av defekter.
LEG 2 – dekker i all hovedsak følgeskader som oppstår på grunn av defekter, og er den vanligste i det norske markedet.
LEG 3 – blir regnet for å være den mest omfattende hva gjelder dekning, og den dekker… ja, hva dekker den egentlig?
Selve ordlyden
LEG 3 lyder:
The Insurer(s) shall not be liable in respect of:\n\nAll costs rendered necessary by defects of material workmanship design plan or specification and should damage (which for the purposes of this exclusion shall include any patent detrimental change in the physical condition of the Insured Property) occur to any portion of the Insured Property containing any of the said defects the cost of replacement or rectification which is hereby excluded is that cost incurred to improve the original material workmanship design plan or specification.\n\nFor the purpose of the policy and not merely this exclusion it is understood and agreed that any portion of the Insured Property shall not be regarded as damaged solely by virtue of the existence of any defect of material workmanship design plan or specification.
Etter å ha lest bestemmelsen noen ganger fremstår bestemmelsen litt som en IKEA-manual uten bilder – sikkert greit i teorien, men helt umulig å bruke når det PAX-skapet endelig skal settes opp.
Bestemmelsen starter som et rent unntak som sier at forsikringsselskapet ikke skal være ansvarlig for kostnader som oppstår i forbindelse med defekt "of material workmanship design plan or specification".
Enkelt nok.
Men allerede innledningsvis oppstår det en liten uklarhet: skal det ikke være et komma mellom ordene i oppramsingen? Skal setningen leses som "material workmanship, design plan or specification" eller "material, workmanship, design, plan or specification?"
Komma kan som kjent bety alt: "skyt ham ikke, vent til jeg kommer". Som vi skal se ble komma satt litt forskjellig i de to polisene som ble vurdert i sakene vi skal se nærmere på litt senere i artikkelen.
Men så kommer presiseringen eller tilbakeskrivningen som forvirrer de fleste: Dersom en skade skulle oppstå ("should damage occur") på "Insured Property" som inneholder "said defects", så er det kostnadene til å forbedre ("improve") "the original material workmanship design plan or specification" som er unntatt dekning.
Hva betyr dette? Dekker bestemmelsen kun reparasjon av selve defekten? Hva med andre deler av prosjektet som blir skadet som følge av defekten? Bestemmelsen regulerer jo vitterlig bare delen av prosjektarbeidet som har en "defekt".
Greit nok. Bestemmelsen er litt uklar, men ordet "damage" er heldigvis definert i bestemmelsen:
…damage (which for the purposes of this exclusion shall include any patent detrimental change in the physical condition of the Insured Property)
Men hva skal være "skadet"? Og vil ikke anvendelsen av ordet "include" innebære at "damage" også kan defineres videre?
Ok. Litt kronglete dette, men greit nok. Vurderingen av hva som dekkes dersom noe er utsatt for en skade på grunn av en defekt fremstår vel som klart?
Nei, dessverre. Bestemmelsen sier at dersom det oppstår en slik "skade" så vil kostnadene som unntas dekning være kostnaden som oppstår for å "improve the original material workmanship…."
Er ikke alle endringer på noe som har en defekt i utgangspunktet en "improvement"?
Jeg blir ikke helt klok på ordlyden i bestemmelsen. Og det gjorde heller ikke to amerikanske domstoler som vurderte LEG 3 ganske nylig.
South Capital Bridgebuilders (SCB) v. Lexington Insurance Company
Dommen ble avsagt i 2023 i District Court for Columbia og er den første kjente offentlige avgjørelsen hvor LEG 3 blir vurdert inngående av en domstol.
Saken omhandler selskapet SCB, en entreprenør, som fikk i oppdrag å bygge om og oppgradere broen Frederick Douglass Memorial Bridge i Washington DC.
Forut for byggearbeidet tegnet SCB en CAR (Construction All Risk) polise med en LEG 3 utvidelse i forsikringsselskapet Lexington.
Under byggearbeidet viste det seg at betongen som var brukt til fundamentene til broen ikke var "vibrert" godt nok. Dette førte til svakheter i form av luftlommer i betongen og til at broens strukturelle bæreevne ble svekket. Hendelsen ble meldt til forsikringsselskapet som i sin tur avviste forsikringsdekning for skadene. Forsikringsselskapets prinsipale påstand var at manglende vibrering av betongen var en iboende mangel ved leveransen og dermed ingen "skade" ("damage") slik LEG 3 bestemmelsen krever. Videre hevdet forsikringsselskapet at det å reparere defekten uansett ville føre til en "improvement" av det som var levert og dermed ville kostnadene uansett falle utenfor dekningsomfanget.
Dommen er verdt å lese. Den amerikanske dommeren er i overkant frisk i sine tilbakemeldinger og det skinner igjennom at han ikke er spesielt glad i LEG 3-bestemmelsen og heller ikke til hvordan forsikringsselskapets advokat valgte å angripe problemstillingene.
Jeg kan jo først nevne at begge partene for domstolen anførte at bestemmelsen var helt klar og at den ikke på noen måte kunne tolkes på flere måter – enn det som hver part ønsket at den skulle omfatte selvfølgelig. Da begge parter tolket bestemmelsen vidt forskjellig var partenes påstand en selvmotsigelse, og noe som irriterte dommeren. Til de av dere som mener bestemmelsen er klar og er lett å forstå, så følger her et knippe av dommerens gullkorn om bestemmelsen:
The LEG 3 Extension is ambiguous – egregiously so.
The Court will more throughly untangle the tortured language of the Extension….
The Extension is internally inconsistent and bordering incomprehensible.
Friskt!
Som nevnt, hovedproblemstillingen i saken var om SCB hadde sannsynliggjort om det var oppstått en "skade" ved at broen hadde mistet noe av sin bæreevne på grunn av svakheter i betongfundamentene. Forsikringsselskapets motargument til dette for domstolen var at broen ikke ble "skadet" i forsikringsrettslig forstand – det var ingenting som "endret" betongen eller påvirket den på en slik måte at den var utsatt for en "skade" slik det ble hevdet at LEG 3 krever.
Dommeren avfeier forsikringsselskapets argumentasjon. Først og fremst problematiserer dommeren at ordet "skade" ikke er definert i polisen og at LEG 3 bestemmelsen heller ikke på noen måte definerer begrepet godt. Dommeren konkluderer da med at eventuelle uklarheter ved begrepet må gå utover den som har forfattet polisen, herunder forsikringsselskapet.
Dette er noe upresist fremstilt av dommeren. LEG 3 bestemmelsen er som nevnt innledningsvis en standardbestemmelse som er utarbeidet og forfattet av London Engineering Group. Når det er sagt hadde forsikringsselskapet valgt å ta inn denne utvidelsen i forsikringsavtalen og tatt betalt for denne utvidelsen. Det er da åpenbart – etter min oppfatning – at forsikringsselskapet må være nærmest til å bære risikoen for eventuelle uklarheter i ordlyden, selv om de strengt tatt ikke har forfattet bestemmelsen.
Da polisen ikke inneholder en definisjon av ordet "damage" var dommeren av den oppfatning at begrepet må tolkes basert på "plain, ordinary, and popular meaning of the term." Dommeren slår da opp i ordboken og finner ut at ordet betyr "any bad effect on something".
Og her setter nok de fleste norske forsikringsrettsadvokater kaffen i halsen. For ja, en slik alminnelig tolkning av begrepet kan være et utgangspunkt, men dette er en jo en forsikringspolise og da må jo begrepet tolkes basert på hvordan forsikringsretten har definert begrepet. Prosederte virkelig ikke forsikringsselskapets advokat på at begrepet "skade" har en litt annen definisjon i forsikringsretten?
Joda, advokaten til forsikringsselskapet viste til et dusintalls avgjørelser hvor begrepet er definert i forsikringsretten, men dommeren lar seg ikke overbevise:
Lexington does not bother to explain how these nonbinding cases are analogous or why the court should consider them persuasive
Dommeren fortsetter nedsablingen:
No case Lexington cites involves a similar construction project or a similar insurance policy that was similarly modified. The Court must give effect to the intent of the parties before it in construing an insurance policy.\n\nEven if it were the case that some other analogous policies have defined damage differently- which Lexington has not demonstrated- Lexington would at best be able demonstrate an ambiguity, which would still be resolved in favor of coverage
Det må ha vært en vanskelig dag på jobben for forsikringsselskapets advokat.
I norsk forsikringsrett er det antatt og langt på vei akseptert av Høyesterett (HR-2024-2040) at "skade" betyr en "negativ fysisk innvirkning på den forsikrede gjenstand". I den nevnte Høyesterettsdommen viser førstvoterende til juridisk teori og nemndspraksis og legger til grunn at skade inntreffer når "årsaken eller påvirkningen materialiserer seg i negative fysiske konsekvenser på gjenstandens materiale, overflate, konstruksjon eller struktur."
Anvender man den norske definisjonen på "skade" vil heller ikke dette løse SBC saken fullt og helt, spesielt ikke om man leser LEG 3 bestemmelsen isolert. LEG 3 krever jo kun strengt tatt at en eller annen form for defekt har "skadet" det som bestemmelsen omtaler som "Insured Property". Den norske definisjonen ville mest sannsynlig ført til at man hadde kommet et steg lenger ved at SBC måtte ha sannsynliggjort en eller annen fysisk negativ konsekvens på prosjektgjenstanden, men er ikke luftlommer i betongelementene en fysisk negativ konsekvens på "Insured Property"? Jeg – som i likhet med dommeren i den andre saken vi skal se på – mener nettopp det.
Det er spor av at forfatterne av bestemmelsen ønsket å tydeliggjøre dette med fysisk skade ved å innta et tredje ledd i bestemmelsen:
For the purpose of the policy and not merely this exclusion it is understood and agreed that any portion of the Insured Property shall not be regarded as damaged solely by virtue of the existence of any defect of material workmanship design plan or specification.
Men denne presiseringen må vel anses å være mer en tydeliggjøring av rekkevidden av "damage" enn en definisjon av begrepet. Etter min oppfatning vil denne presiseringen være mer relevant å vise til ved tilfeller der man f.eks. avdekker at det under en byggeprosess er defekter ved utførelsen, men at denne defekten enda ikke har materialisert seg til en negativ konsekvens av noe art.
Det skal sies at dommeren ikke bare ser på hvordan ordboken definerer skadebegrepet. Han foretar også en kontekstuell tolkning av begrepet sett opp mot polisens øvrige ordlyd og dekningsomfang, samt hva som har vært partenes intensjoner med polisen. Kort fortalt mener dommeren at øvrige deler av polisen ikke er tilpasset ordlyden i LEG 3-bestemmelsen. Han viser blant annet til at polisen inneholder unntak som slår ihjel hele LEG 3 utvidelsen og til definisjoner i hovedpolisen som ikke sammenfaller med LEG 3-bestemmelsens definisjoner. Dette er ikke bra håndtverk fra forsikringsselskapets side og ble åpenbart ikke tolket til fordel for forsikringsselskapet. Hva gjelder partenes intensjoner med polisen mener dommeren ganske kort at SBC åpenbart skulle bygge broer og i den forbindelse kjøpte de en forsikring som skulle dekke en slik risiko.
Hva gjelder oppramsingen "material workmanship design plan or specification" hadde forsikringsselskapet tatt inn komma på følgende steder: "material workmanship, design, plan or specification". Dermed stod ordet "material" ikke på "egne ben" og måtte leses sammen med ordet "workmanship". Dette var ikke tilfellet i den andre dommen vi skal se på.
Konklusjonen til dommeren er at broen er utsatt for "skade" ved at broen mistet sin tiltenkte bæreevne. Jeg er enig med resultatet i dommen – broen er utsatt for en "skade" etter LEG 3 bestemmelsen, men jeg mener dommeren fint kunne argumentert for at broen er "skadet" på grunn av de fysiske "skadene" på betongelementene i seg selv. Dommeren velger heller å løse spørsmålet med en mer hypotetisk, nærmest abstrakt, tilnærming til skadebegrepet – "skaden" er tiltenkt bæreevne, ikke de beviselige fysiske skadene på betongelementene.
Det neste spørsmålet domstolen måtte ta stilling til er hvilke kostnader som bestemmelsen legger opp til at forsikringsselskapet skal dekke. Her konkluderer dommeren ganske raskt med følgende nådestøt:
The sole disagreement on the issue of coverage is whether "damage" is properly understood to include the costs of fixing the concrete flaws that weakened the bridge. The answer is unambiguously yes.
Ikke så mye å hente for forsikringsselskapet her med andre ord. Når det er sagt bruker dommeren lang tid på å forstå sammenhengen i bestemmelsen og forholdet til "improvement", og han mener begge parter fremmer argumentasjon som er "plausible", men at forsikringsselskapets argumentasjon faller igjennom. Dommeren forklarer:
Sure, repairing and replacing a defective component can technically be considered an improvement – unless the component is replaced by something worse. However, the context of the Extension suggests that to improve means to make a thing better than it would have been if it where not for the defective work. In fact, the Extension explicitly distinguishes "the cost incurred to improve" work from the "cost of replacement or rectification."
Dermed fikk SCB erstattet kostnadene som hadde oppstått i forbindelse med å "replace seizable portions of the bridge's supportive structures."
Archer v. ACE American Insurance
I januar 2024 kom en ny amerikansk dom vedrørende LEG 3, denne gangen gjennom en såkalt pre-trial for en domstol i Florida.
Archer, et joint venture bestående av flere entreprenører, fikk i oppdrag å bygge om og oppgradere veier og broer i nærheten av Miami i Florida. Under byggearbeidet viste det seg at betongblandingen som ble brukt av Archer var mangelfull og store deler av arbeidet måtte utføres på nytt med korrekt betongblanding.
Hendelsen ble meldt til Archer sitt forsikringsselskap ACE, hvor det var tegnet en prosjektforsikring med en LEG 3 utvidelse. Forsikringsselskapet avviste kravet og hevdet at betongen ikke var utsatt for en "skade" fordi betongen aldri hadde hatt "satisfactory state". Videre ble det hevdet at utbedringene ville utgjøre en "improvement" og dermed ville kostnadene være unntatt dekning.
Likheten med SBC-dommen er slående og ble naturligvis brukt flittig av Archer under rettssaken.
Som i SBC-saken mente også dommeren i Archer-saken at LEG 3 åpenbart er uklar og at bestemmelsen kan tolkes på flere forskjellige måter. Uklarhetene mente dommeren måtte gå utover forsikringsselskapet.
LEG 3-bestemmelsen som ble vurdert i denne saken hadde følgende kommasetting:
"material, workmanship, design, plan or specification"
Dermed skiller bestemmelsen seg vesentlig fra SCB-dommen ved at hvert enkelt ord i oppramsingen må leses hver for seg. Den originale oppramsingen i LEG 3 bestemmelsen inneholder ingen kommategn mellom ordene. Om, og hvor, selskapene dermed velger å sette komma kan dermed føre til enorme dekningsmessige konsekvenser. "Material" og "material workmanship" er to helt forskjellige ting.
Forsikringsselskapets hovedargument i denne saken var at LEG 3-bestemmelsen gjennom skadebegrepet krever at en gjenstand må ha en "satisfactory state" i utgangspunktet. Til støtte for dette viste forsikringsselskapet til en del avgjørelser fra forsikringsretten. Etter å ha vurdert disse avgjørelsene er ikke dommeren videre imponert:
In other words, property does not need to be in an initial satisfactory state to be capable of sustaining damage, as ACE has proposed here. In fact, the court was unimpressed with the insurer's argument that the policy requires some "initial satisfactory state," noting that the insurer did not explain how the cases are analogous or why they should be considered persuasive
Da det var sannsynliggjort at defektene hadde oppstått under blandingen av betongen anså dommeren i denne saken at en kompromittering av betongens fysiske integritet må anses å være en "skade" som bør dekkes under en utvidelse som LEG 3. Jeg mener denne tilnærmingen er mer spiselig enn den mer abstrakte vurderingen som dommeren i SCB-saken foretok.
Retten fant videre at ordet "improve" kunne bety to forskjellige ting. Det kunne bety "å gjøre noe bedre enn utgangspunktet" eller å "gjøre noe brukbart". Dommeren i Archer saken avgjør ikke spørsmålet, men går langt i å hinte til at han er enig med dommeren i SCB-dommen.
Archer-saken var som nevnt kun en pre-trial og dommeren konkluderer med:
Given the significant factual disputes and the ambiguous language in the policy, the Undersigned concludes that ACE's primary position of no coverage should be evaluated at trial and not conclusively determined in a summary judgment setting.
Sammenfatning
Uansett hva man måtte mene om LEG 3 bestemmelsen og hvordan den er blitt praktisert av forsikringsbransjen, har vi nå fått to avgjørelser på kort tid hvor to dommere i to forskjellige delstater i USA fastslår at bestemmelsen ikke bare er vanskelig å forstå, men til og med er å anse som "incomprehensible".
Etter mitt syn er disse avgjørelsene med på å vise at forsikringsselskapene ikke lenger kan lene seg på "usynlige sannheter" som har vokst frem gjennom oppgjørspraksis eller slå i bordet med uklar eller utilgjengelig ordlyd. Både kunder og domstoler reagerer nå på denne typen av "sånn er det bare"-retorikk, som mange dessverre opplever i sin kontakt med sine forsikringsselskaper.
En ting er sikkert: LEG 3 bestemmelsen bør forbedres. I sin nåværende form gir den ikke noe klart svar på hva som utgjør en skade, hva som må være skadet eller hvilke kostnader som omfattes. Og som med ethvert byggeprosjekt gjelder det samme her – grunnarbeidet må være solid, hvis ikke står vi igjen med en bestemmelse uten den tiltenkte bæreevne.
Kontakt meg gjerne dersom du eller din bedrift ønsker en nærmere gjennomgang – eller dersom du ønsker dommene oversendt!