Det største tapet kan skyldes forsinkelsen – ikke selve skaden
Kraft- og energiprosjekter er særlig utsatt for tap i byggeperioden. Enten prosjektet gjelder et solkraftanlegg i stor skala, batterilagring, en vindpark, transmisjonsinfrastruktur, en LNG-terminal eller et konvensjonelt kraftproduksjonsanlegg, kan skadehendelser i denne sektoren få konsekvenser som langt overstiger selve kostnaden ved å reparere den fysiske skaden.
En rekke ulike skader i byggeperioden kan forsinke den kommersielle driftsstarten med flere måneder. Dette kan føre til tapte inntekter, økte finansieringskostnader, kontraktsmessige sanksjoner og bekymringer hos investorer. I mange tilfeller vil de økonomiske tapene som følger av forsinkelsen, være vesentlig større enn kostnadene ved å utbedre selve skaden.
Construction All Risks-forsikring («CAR») og Delay in Start-Up-dekning («DSU») er utviklet nettopp for å håndtere denne typen risiko. Å få dekning for forsinkelsesrelaterte tap er imidlertid langt mer komplisert enn mange forsikringstakere forventer, særlig når prosjektene involverer internasjonale aktører, globale leverandørkjeder og forsikringer plassert i London-markedet.
CAR og DSU: To dekninger som virker sammen
Selv om CAR- og DSU-dekning ofte inngår i samme forsikringsprogram, er det i realiteten tale om to forskjellige forsikringsdekninger.
CAR-forsikringen beskytter forsikringstakeren mot «all risks» – altså direkte fysisk tap av eller skade på forsikret eiendom, med unntak av det som uttrykkelig er unntatt i vilkårene. DSU-dekningen omfatter som hovedregel de økonomiske konsekvensene av at en skade som er dekket under CAR-forsikringen, fører til forsinkelse av prosjektet.
Tenk for eksempel at en orkan skader en vindpark under bygging, og at prosjektet som følge av skaden ikke klarer å hente inn igjen forsinkelsen på prosjektets kritiske linje. DSU-dekningen vil da kunne dekke nærmere angitte økonomiske konsekvenser som forsikringstakeren kan dokumentere skyldes forsinkelsen som følge av orkanskaden.
De økonomiske konsekvensene for energiprosjekter kan være betydelige. I tillegg til de konsekvensene som normalt gjør seg gjeldende i større byggeprosjekter, har energiprodusenter enkelte særlige eksponeringer. En prosjekteier kan blant annet pådra seg økte finansieringskostnader, tapte inntekter, forlengede forsikringspremier, økte driftskostnader og ytterligere skatter og grunnleie.
Det kan imidlertid hevdes at få andre bransjer er like avhengige av at prosjektets fremdriftsplan overholdes som kraft- og energisektoren. Konsekvensene av forsinkelse går derfor ofte langt utover de belastningene som en ordinær prosjekteier vil møte.
Energiprosjekter utvikles gjerne rundt nøye planlagte datoer for kommersiell driftsstart. Disse datoene kan være knyttet til kraftkjøpsavtaler (Power Purchase Agreements – PPA), nettilknytning, finansieringsavtaler, skatteincentiver, regulatoriske forpliktelser og investorforventninger. Dersom slike milepæler ikke nås, kan det få betydelige konsekvenser for prosjektets økonomi.
En kraftkjøpsavtale kan illustrere dette. En vindpark kan være bygget med sikte på å levere kraft til eksempelvis en kommune eller annen kunde gjennom en PPA. Lenge før prosjektet er ferdigstilt vil utvikleren ha inngått avtalen og forpliktet seg til en bestemt dato for når anlegget skal begynne å levere kraft.
Anta så at en kraftig storm sent i byggefasen fører til en skade som forsinker prosjektet med flere måneder. Utvikleren vil da bli rammet av alle de ordinære konsekvensene av forsinkelsen – økte finansieringskostnader, forlengede forsikringspremier, ytterligere skatter osv.
Men utvikleren vil i tillegg kunne misligholde kraftkjøpsavtalen fordi kraften ikke kan leveres som avtalt. Utvikleren kan dermed bli stilt overfor det lite attraktive valget mellom å betale kontraktsmessige sanksjoner eller kjøpe erstatningskraft til en høyere pris for å oppfylle sine forpliktelser etter PPA-en. I realiteten påtar utvikleren seg dermed en forpliktelse som kan minne om en avtalt dagmulkt eller annen standardisert erstatning – en type risiko som i et ordinært byggeprosjekt typisk ville ligget hos entreprenøren til fordel for byggherren.
Risikoen er særlig fremtredende for vindparker, større solenergiprosjekter, batterilagringsanlegg, transmisjonsinfrastruktur, LNG-eksportanlegg, hydrogenprosjekter og andre nye energiteknologier.
Mange av disse prosjektene er dessuten avhengige av spesialutstyr fra produsenter over hele verden. Selv en relativt lokal og begrenset fysisk skade kan derfor føre til langvarige forsinkelser dersom erstatningsutstyr har lang produksjons- og leveringstid.
Det avgjørende spørsmålet: Hva var det egentlig som forårsaket forsinkelsen?
En av de vanligste misforståelsene knyttet til DSU-dekning er at det automatisk foreligger et dekningsmessig forsinkelseskrav dersom det først er påvist en dekningsmessig fysisk skade.
I praksis vil forsikringsselskapet stille et annet spørsmål: Var det faktisk den dekningsmessige skaden som forsinket prosjektets ferdigstillelse?
Dette kan føre til en omfattende og ofte uventet gjennomgang av prosjektets fremdriftsplaner og av alle aktiviteter som fant sted før, under og etter utbedringen av skaden.
Tenk eksempelvis på en transformator som svikter seks måneder før planlagt idriftsettelse. Den fysiske skaden kan være ubestridt og klart dekket. Den større tvisten kan likevel bli om transformatoren befant seg på prosjektets kritiske linje, og om prosjektet ville ha nådd kommersiell driftsstart til avtalt tid selv dersom skaden ikke hadde inntruffet.
DSU-forsikringsselskapet vil med stor sannsynlighet undersøke:
- om prosjektet allerede var forsinket før skaden inntraff,
- om det skadede utstyret faktisk var kritisk for prosjektets ferdigstillelse,
- om erstatningsutstyr kunne vært anskaffet raskere,
- om beslutninger innen prosjektledelsen bidro til å forlenge forsinkelsen, og
- om andre, ikke-relaterte forhold bidro til at prosjektet ble ferdigstilt senere enn planlagt.
Fremdriftsplaner, dokumentasjon knyttet til innkjøp og leveranser samt analyser av kritisk linje blir derfor helt sentrale bevis i slike saker. Mangelfull løpende dokumentasjon er vanskelig å rekonstruere etter at skaden først har oppstått.
Heldigvis inneholder CAR- og DSU-forsikringer ofte en tilleggsdekning for kostnader til utarbeidelse og dokumentasjon av forsikringskravet. Denne dekningen kan finansiere forsikringstakerens bruk av sakkyndige og andre konsulenter ved utarbeidelse og fremsettelse av kravet. For større prosjekter bør forsikringssummen for en slik tilleggsdekning være minst USD 250 000, og det bør vurderes om beløpet bør være høyere.
Globale leverandørkjeder skaper globale forsikringskrav
Alle disse risikofaktorene forsterkes av at energibransjen i stadig større grad er internasjonal.
Et prosjekt i USA kan eksempelvis benytte utstyr produsert i Tyskland, batterisystemer levert fra Asia, prosjekteringstjenester utført i Europa og entreprenører fra flere forskjellige land, samtidig som forsikringen er plassert hos forsikringsselskaper i London-markedet.
Når en skade oppstår, kan forsikringsoppgjøret raskt utvikle seg til en multinasjonal prosess med en rekke involverte parter, sakkyndigundersøkelser og konkurrerende rettslige rammeverk.
Partenes rettigheter og plikter knyttet til skaden vil ofte være regulert av lovgivningen i flere forskjellige jurisdiksjoner. Dette skaper behov for internasjonal juridisk bistand og koordinering.
Et tysk selskap som utvikler et prosjekt i USA, kan for eksempel bli underlagt amerikanske domstolers jurisdiksjon. Samtidig kan selskapet ha kjøpt forsikringsdekningen i London-markedet.
Ved første øyekast kan dette fremstå som en ordinær forsikringstvist som kan håndteres gjennom en vanlig amerikansk rettsprosess. Virkeligheten kan imidlertid være langt mer komplisert.
Haag-konvensjonene oppstiller blant annet strenge prosedyrer for amerikanske parter som ønsker å innhente forklaringer fra tyske statsborgere. Amerikanske advokater som representerer London-markedet, kan derfor i enkelte tilfeller være nødt til å gjennomføre avhør i Tyskland – og kan i ytterste konsekvens risikere strafferettslige konsekvenser dersom tysk prosesslovgivning ikke overholdes.
Det finnes en rekke tilsvarende eksempler på tvers av jurisdiksjoner.
I dagens globaliserte energimarked er derfor internasjonal koordinering nærmest en forutsetning for en vellykket håndtering av større forsikrings- og kontraktskrav.
Hvordan maksimere forsikringsoppgjøret etter en skade
Ingen energiprosjekter kan eliminere risikoen for skader i byggeperioden. Prosjekteiere og utviklere kan imidlertid gjøre mye for å forbedre mulighetene for et tilfredsstillende forsikringsoppgjør allerede før en skade oppstår.
Sentrale tiltak omfatter grundig gjennomgang av forsikringsvilkårene, gode rutiner for prosjektdokumentasjon og en gjennomtenkt strategi for håndtering av eventuelle forsikringskrav.
På forsikringssiden bør prosjektets interessenter gjennomgå de sentrale delene av dekningen og sikre at CAR- og DSU-forsikringen faktisk er tilpasset prosjektets risiko og struktur.
Dersom prosjektet eksempelvis er knyttet til en PPA, kan et generelt unntak for dagmulkt, avtalte erstatninger eller andre kontraktsmessige sanksjoner være avgjørende negativt for dekningen dersom det ikke samtidig finnes særskilt dekning for sanksjoner knyttet til kraftkjøpsavtalen.
Andre sentrale forhold er blant annet:
- å fastsette en tilstrekkelig erstatningsperiode for DSU-dekningen,
- å sikre en akseptabel karensperiode,
- å gjennomgå forsikringens unntak for feil og mangler,
- å gjennomgå og tilpasse delsummer og tilleggsdekninger til det konkrete prosjektet, og
- å sikre at vilkårene for testing, prøvedrift og idriftsettelse samsvarer med hvordan prosjektets oppstart faktisk er planlagt gjennomført.
Nesten like viktig som selve forsikringsvilkårene er forsikringstakerens rutiner for å oppbevare detaljert og samtidig prosjektdokumentasjon.
Dersom det senere oppstår et krav som følge av forsinkelse, må forsikringstakeren kunne dokumentere og forklare fremdriftsplanene, beregningene av kritisk linje, innkjøps- og leveranseaktivitetene, endringsordrer og skadebegrensningstiltak.
Mye av dette kan i prinsippet rekonstrueres i ettertid ved hjelp av annen dokumentasjon. Det er imidlertid både vesentlig mer kostbart og mer komplisert enn å kunne dokumentere forholdene gjennom god, løpende dokumentasjon fra prosjektperioden.
Når en betydelig skade først oppstår, kan tidlig koordinering mellom forsikringsadvokater, prosjektstyringspersonell, forsinkelsessakkyndige og tekniske rådgivere bidra til å sikre bevis og legge til rette for best mulig dekning under forsikringen.
De første henvendelsene og dokumentene som oversendes til forsikringsselskapet, kan vise seg å være blant de viktigste i hele skadeoppgjøret.
Dessverre blir advokatene i SDV Fenchurch regelmessig involvert først etter at disse innledende meldingene og redegjørelsene allerede er sendt, uten at det har vært anledning til å tilpasse dem til forsikringens ordlyd, oppbygning, unntak og vilkår.
I stedet for å kunne presentere forsikringskravet strategisk fra starten av, blir oppgaven dermed å forsøke å løse opp i problemer som forsikringstakeren unødvendig har skapt ved å sende inn krav og redegjørelser uten en fullstendig forståelse av den aktuelle forsikringsdekningen, unntakene og betingelsene.
Konklusjon
For store energiprosjekter er den største økonomiske risikoen ofte ikke den fysiske skaden i seg selv, men de økonomiske konsekvensene av at prosjektet ikke kan settes i kommersiell drift som planlagt.
En i utgangspunktet relativt ordinær tingsskade kan raskt utvikle seg til en omfattende tvist som involverer fremdriftsplanlegging, analyser av kritisk linje, finansieringsavtaler, forpliktelser etter kraftkjøpsavtaler, internasjonale leverandørkjeder og multinasjonale forsikringsprogrammer.
CAR- og DSU-forsikringer er utviklet for å beskytte mot denne risikoen, men dekning er sjelden automatisk.
Forsikringstakere må forvente at forsikringsselskapet ikke bare vil undersøke selve årsaken til skaden, men også nøye vurdere:
- om skaden faktisk førte til forsinket ferdigstillelse,
- om forsinkelsen kunne vært begrenset eller unngått, og
- om de økonomiske konsekvensene det kreves erstatning for faktisk omfattes av forsikringsdekningen.
Etter hvert som energiprosjekter blir større, mer komplekse og mer internasjonale, blir også forsikringskravene mer kompliserte.
Én enkelt skade vil ofte involvere parter, vitner, leverandører, entreprenører og forsikringsselskaper i flere forskjellige jurisdiksjoner. Hver av disse kan reise særlige juridiske, praktiske og bevismessige utfordringer.
Å håndtere disse spørsmålene på en vellykket måte krever mer enn teknisk kunnskap om bygging eller forsikring. Det krever en koordinert strategi som helt fra starten av tar hensyn til prosjektets kontraktsstruktur, den faktiske fremdriften og den tilgjengelige forsikringsdekningen.
Kanskje viktigst av alt er at mange av forholdene som til slutt avgjør om et DSU-krav lykkes eller mislykkes, etableres lenge før skaden oppstår.
Grundige forhandlinger om forsikringsvilkårene, gode rutiner for prosjektdokumentasjon og tidlig involvering av et forsikringsrettslig team med internasjonal kompetanse vil vesentlig forbedre muligheten for et godt forsikringsoppgjør dersom prosjektet senere rammes av en uventet hendelse.
For utviklere, eiere, långivere, investorer og andre interessenter bør målet derfor ikke bare være å kjøpe CAR- og DSU-forsikring.
Målet bør være å sikre at prosjektet – dersom en skade faktisk oppstår – er i stand til å oppnå den fulle økonomiske beskyttelsen som forsikringene var ment å gi.
**1** «Builder’s Risk» er den vanligste betegnelsen i USA, mens tilsvarende forsikring i de fleste andre markeder normalt omtales som «Construction All Risks». I denne artikkelen benyttes betegnelsen Construction All Risks (CAR) for begge.
**2** En «waiting period» er en tidsbasert egenandel eller karensperiode. Det innebærer at et bestemt antall dager med forsinkelse må ha gått før forsikringstakeren har krav på erstatning under DSU-dekningen.